Le divorce par consentement mutuel

Ce choix de procédure suppose que les époux soient d’accord sur le principe du divorce et sur les conséquences de ce divorce. Il exige que les parties partagent leur patrimoine commun ou indivis.

Les parties doivent s’accorder sur :

• la répartition des biens et des dettes
• l’existence ou non prestation compensatoire et son montant éventuel
• l’usage (ou non) du nom marital par l’épouse après divorce
• l’exercice de l’autorité parentale
• la résidence des enfants mineurs
• la mise ne place du droit de visite et d’hébergement
• la pension alimentaire pour les enfants à charge

Le divorce accepté sans considération des faits à l’origine de la rupture

Ce divorce suppose que les époux soient d’accord sur le principe même de la rupture.

Cette procédure a l’avantage de ne pas indiquer au Juge les raisons qui amènent à prononcer le divorce.

En revanche, si cette procédure suppose que les époux sont d’accord sur le principe même du divorce, à la différence du divorce par consentement mutuel, elle ne nécessite pas l’accord des époux sur les conséquences du divorce (partage des biens et des dettes, fixation de la résidence des enfants, autorité parentale, droit de visite et d’hébergement, pension alimentaire etc.).

L’accord des parties est consigné sur un procès-verbal qui constate l’acceptation du principe de la rupture devant le Juge aux Affaires Familiales et en présence d’avocats.

Cet accord ne peut, par la suite, être rétracté.

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

Le divorce pour faute

Ce divorce a lieu lorsque les époux ne sont d’accord ni sur le principe du divorce ni sur ses conséquences ou si l’un des époux refusent toute autre forme de procédure.

Il impose de démontrer un grief de nature à rendre intolérable le maintien de la vie commune.

La faute doit être caractérisée par des éléments de preuve et doit correspondre à une violation grave ou renouvelée des obligations du mariage.

Le partage des biens en cas de mariage ou de PACS

Des solutions peuvent être apportées visant à obtenir la vente forcée du bien et même obtenir une indemnité d’occupation. (Indemnité en attendant la vente amiable ou forcée du bien)

En cas de mariage, le sort réservé au patrimoine (actif et passif) sera à  déterminer en considération du régime matrimonial choisi ou du régime légal de la communauté réduite aux acquêts faute de contrat de mariage.

Les partenaires liés par un PACS sont, sauf convention contraire, soumis au régime de la séparation des patrimoines.

Cela étant, une solidarité existe entre les partenaires liés par un PACS qui sont solidaires des dettes contractées par l'un d'eux pour les besoins de la vie courante.

Il est donc important de faire un état du patrimoine (bien dont chacun peut être propriétaire, bien appartenant aux deux, dettes personnelles ou dettes communes).

Le partage des biens pour les concubins

Les concubins, quant à  eux, sont soumis à un régime d'indivision.

Il y a lieu, également de faire le point sur les dettes contractées et dont chacun pourra être redevable.

Le partage des biens peut naturellement se faire de manière amiable et sans passer devant le Notaire dans la mesure o๠il n'existe pas de bien immobilier.

Ce partage peut se faire également devant Notaire à  titre amiable.

En cas de difficulté, la saisine du Tribunal sera nécessaire afin de régler la liquidation du régime matrimonial (en cas de mariage), ou de l'indivision (concernant les personnes pacsées ou en concubinage).

Peut-on déshériter ses enfants ?

Cette question revient, notamment depuis le décès de Johnny HALLIDAY, souvent. En droit français, cela n’est pas possible.

Toute personne peut disposer de son patrimoine et donc opérer des donations ou libéralités à l’égard de membres de sa famille ou de tiers MAIS une partie est réservée aux héritiers. 

Il s’agit de la réserve héréditaire dont on ne peut pas disposer librement.

Au delà de cette réserve, il existe une quotité disponible dont la personne peut librement disposer.

Qui est héritier ?

Les héritiers sont en principe les enfants et le conjoint. Le code civil précise l’ordre suivant, en l’absence de testament :

• Les enfants et leurs descendants
• Les parents, les frères et sœurs et les descendants de ces derniers
• Les ascendants autres que les parents
• Les collatéraux autres que les frères et sœurs et les descendants de ces derniers

Comment rédiger un testament ?

Le testament peut être selon acte authentique (chez notaire) olographe (manuscrit sur papier).

Mieux vaut enregistrer le testament au fichier central des dernières dispositions des volontés.

Cela assure que le testament sera appliqué car ce fichier est systématiquement consulté par le notaire lors de l’ouverture de la succession.

Est- il possible de contester un testament ?

Oui, si la personne au moment du testament n’avait pas la capacité juridique ou si le testament ne respecte pas la réserve héréditaire.

Quels sont les droits du conjoint survivant ?

Il y a lieu de souligner que le mariage est protecteur : le conjoint est l’époux ou l’épouse. Cela ne concerne ni les gens pacsés ni les concubins.

Si l'époux prédécédé laisse des enfants ou descendants, le conjoint survivant recueille :

• lorsque tous les enfants sont issus des deux époux : à son choix, l'usufruit de la totalité des biens existants (la jouissance) ou la propriété du quart des biens
• lorsqu’il y a un ou des enfants qui ne sont pas issus du couple, la propriété du quart (article 757 du code civil)

Si, à l'époque du décès, le conjoint successible occupe effectivement, à titre d'habitation principale, un logement appartenant aux époux ou dépendant totalement de la succession, il a de plein droit, pendant une année, la jouissance gratuite de ce logement, ainsi que du mobilier, compris dans la succession, qui le garnit (article 763 du code civil), peu importe le régime matrimonial adopté.

La procédure :

En cas de désaccord entre les héritiers pour parvenir à un partage, Le Tribunal de Grande Instance du lieu d’ouverture de la succession est compétent.

En cas de blocage concernant le partage, le Tribunal peut être saisi car « Nul n’est censé rester dans l’indivision » pour aboutir au partage définitif ; ce qui peut être long.

Avant d’aboutir à la liquidation définitive, il est possible d’obtenir une répartition provisionnelle et solliciter :

• sa part annuelle dans les bénéfices (déduction faite de certaines dépenses)
• une avance en capital sous réserve que des fonds soient disponibles.

Avocat en droit de la famille à Cormeilles-en-Parisis, à quelques kilomètres d'Argenteuil et de Franconville, je vous accompagne à chaque étape de ce parcours, du premier rendez-vous au cours duquel j’évalue votre situation, vous conseille et envisage avec vous le mode le plus adapté à la résolution de votre difficulté de manière amiable ou judiciaire y compris aux rendez vous chez le notaire.

La fixation de la contribution a l’entretien et l’éducation des enfants

Pour un couple marié qui divorce :

La pension peut être modifiée en cas de changement de situation lors de la procédure de divorce, avant le prononcé du divorce, en saisissant le Juge de la mise en état d’un incident ou en saisissant le Juge d’une requête en la forme des référés ou encore lors du prononcé  du divorce.

Pour un couple non marié qui se sépare :

La modification peut intervenir en cas de changement de situation de l’un des parents ou de l’enfant (augmentation des besoins, diminution des ressources etc)

soit d’un commun accord : les parents peuvent solliciter l’homologation d’une convention parentale, c'est-à-dire l’homologation de l’accord.

en cas de désaccord des parents, en saisissant le Juge aux Affaire Familiales après avoir initié une Tentative de Médiation Familiale Préalable qui est Obligatoire (TMFPO) depuis le 1er septembre 2017 à Pontoise.

L’appel :

Dans toutes ces hypothèses et en cas de désaccord sur le montant de la pension alimentaire, l’un des parents peut interjeter appel de la décision devant la Cour d’Appel. Il s’agit là de critiquer la décision rendue / A distinguer de la demande de modification (augmentation ou baisse de la pension) suite à un changement de situation (perte d’emploi, inscription dans un établissement privé…).

La procédure

Quel juge est compétent ? (article 1070 code de procédure civile)

Le juge aux affaires familiales territorialement compétent est de manière générale celui du lieu de résidence des enfants.

L’article 1070 du Code de Procédure Civile indique que le Juge compétent est :

• le juge du lieu où se trouve la résidence de la famille ;
• si les parents vivent séparément, le juge du lieu de résidence du parent avec lequel résident habituellement les enfants mineurs en cas d'exercice en commun de l'autorité parentale, ou du lieu de résidence du parent qui exerce seul cette autorité ;
• dans les autres cas, le juge du lieu où réside celui qui n'a pas pris l'initiative de la procédure.

1°) Je me sépare et mes enfants sont en résidence alternée, puis-je demander une pension alimentaire ?

Oui.

La résidence alternée n’empêche pas de prévoir une contribution à l’entretien et l’éducation des enfants si les revenus des parents ne sont pas équivalents.

Cette contribution à l’entretien et l’éducation des enfants découle, pour les couples mariés, de l’article 203 du code civil : « les époux contractent ensemble, par le fait du mariage, l’obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants. »

Cette contribution à l’entretien et l’éducation des enfants tiendra compte des besoins des enfants et des ressources de chacun des parents conformément à l’article 208 du code civil : « les aliments ne sont accordés que dans la proportion du besoin de celui qui les réclame et de la fortune de celui qui les doit. »

Cette obligation de contribuer à l’entretien et l’éducation de ses enfants s’applique naturellement aux parents non mariés.

L’article 371-2 du code civil indique : « Chacun des parents contribue à l’entretien et l’éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent, ainsi que des besoins de l’enfant. »

 Il y a lieu de souligner que cette obligation ne cesse pas à la majorité de l’enfant.

En résumé, le seul fait de mettre en place une résidence alternée n’empêche pas de prévoir une pension alimentaire pour ses enfants.

2°) J’ai la garde de mes enfants. Dois-je déclarer la pension alimentaire que je reçois au moment de ma déclaration de revenus ?

Dès lors que la résidence principale des enfants a été fixée à votre domicile et que l’autre parent vous règle une contribution à l’entretien et l’éducation, celle-ci doit être déclarée.

Cette pension alimentaire est incluse dans vos revenus et est imposable en tant que telle. En revanche, vous bénéficiez d’une demi-part pour votre enfant à charge (pour les deux premiers, le troisième enfant à charge comptant pour une part supplémentaire).
Le parent qui la verse pourra la déduire de ses revenus au moment de sa déclaration d’impôt.

3°) Mon fils ou ma fille de 19 ans poursuit des études. Est-il considéré comme à charge ?

Votre enfant de 19 ans, dès lors qu’il ne peut subvenir à ses besoins, est considéré comme étant à charge et une contribution à l’entretien et l’éducation doit être prévue.

S’il est rattaché fiscalement à votre foyer fiscal et bien qu’il soit majeur les mêmes règles concernant votre avis d’imposition que celles énoncées à question n°2 sont applicables :

• montant de le la pension à déclarer lors de votre déclaration de revenus
• part fiscale augmentée,
• déduction de la pension pour le parent qui la verse

4°) Je ne veux pas dire à mon ex-conjoint ou compagnon que j’ai refait ma vie, ni lui indiquer ma nouvelle adresse, ai-je le droit ?

Une fois le divorce prononcé et devenu définitif, vous n’êtes plus tenu aux liens du mariage ni à aucune des obligations d’assistance, de devoir de secours et fidélité de sorte que vous n’avez pas à indiquer les éléments nouveaux de votre vie à votre ex-conjoint.

Dans le cadre d’une union libre, il n’y a pas non plus d’obligation.

En revanche, si vous avez des enfants mineurs, vous devez aviser votre ex-conjoint ou compagnon de ce changement d’adresse afin de respecter les règles relatives à l’exercice de l’autorité parentale.

L’article 373-2 du code civil qui précise que la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice parentale ajoute : « tout changement de résidence de l’un des parents, dès lors qu’il modifie d’exercice de l’autorité parentale, doit faire l’objet d’une information préalable et en temps utile de l’autre parent. »

5°) Il parait que mon enfant peut décider de l’endroit où il veut vivre, chez son père ou chez sa mère, est-ce exact ?

L’enfant, par définition mineur, ne peut nullement décider de son lieu d’habitation, cela relevant de l’exercice de l’autorité parentale.

Seuls les parents, et en cas de désaccord, peuvent saisir le Juge aux Affaires Familiales afin de voir fixer la résidence de l’enfant à l’un des deux domiciles.

L’enfant, y compris s’il est entendu par le Juge, n’est jamais partie à la procédure.

Par ailleurs il n’y a pas d’âge pour que l’enfant soit entendu par un juge, l’article 388-1 du code civil précisant « l’enfant capable de discernement peut être entendu par le Juge. »

Le Juge n’est pas tenu de suivre l’avis de l’enfant ; cela dépendra naturellement de son âge, de sa maturité et du contexte.